Отличия эскроу и аккредитива по сделкам с недвижимостью
Внимание! Данная публикация еще не прошла модерацию юристами СПИК. Возможны ошибки и неточности. Находится на проверке. После проверки, данное предупреждение будет снято.
Летом 2017 года в Гражданский Кодекс РФ введена новая норма, которая касается договоров депонирования или эскроу (от 26.07.2017 N 212-ФЗ). Эти соглашения внедрялись в России с 2014 года, но с 2017 года эскроу-счета начали активно применяться при заключении сделок, особенно в долевом строительстве.
Условия выполнения сделки напоминают аккредитив. В обоих случаях в заключении соглашения принимают участие три стороны – покупатель или заказчик, продавец или исполнитель, а также банк. Но несмотря на схожесть, между эскроу-счетами и аккредитивом есть существенные различия.
Какие изменения были внесены в законодательство?
Указанный Закон внес изменения в раздел об условных счетах и вводит новую концепцию «условного депонирования», которая ранее не была предусмотрена законодательством:
- Процедура определения права собственности на денежные средства на счете условного депонирования уже установлена. До даты, когда должен произойти перевод средств, деньги на счете условного депонирования принадлежат вкладчику, а после этой даты – бенефициару;
- В отличие от депозитных счетов, по договорам условного депонирования могут быть депонированы не только денежные средства, но и бездокументарные ценные бумаги, а также любые другие движимые активы. Например, инструменты условного депонирования могут использоваться в сделках по продаже и передаче акций;
- В то время как в отношении счета условного депонирования функции агента условного депонирования могут выполнять только банки, любое лицо может быть агентом условного депонирования в соответствии с договором условного депонирования. Если депонированы безналичные средства, и у депозитного агента нет статуса банка, должен использоваться номинальный депозитный счет агента (не целевой депозитный счет).
- Депонированные активы не могут быть арестованы для удовлетворения требований кредиторов вкладчика или агента по условному депонированию. В то же время кредиторы бенефициара могут реализовать его право требовать передачи депонированных активов у агента условного депонирования.
- Поправки к Закону о банкротстве предусматривают, что банкротство вкладчика не мешает агенту по условному депонированию передавать активы бенефициару для выполнения обязательств вкладчика. Таким образом, депонированные активы не подлежат включению в состав имущества банкротства должника (если только основания для передачи активов бенефициару не возникают в течение шести месяцев с начала процедуры банкротства).
Какие изменения в аккредитивах?
Закон также изменяет положения об аккредитивах (ст.867 ГК РФ):
- Понятие «переводной аккредитив» впервые введено в ГК РФ;
- Переводной аккредитив позволяет бенефициару указать другое лицо, в пользу которого будет выполнен аккредитив (второй бенефициар фондов), без правил замены лиц в обязательстве, применяемом в этом случае;
- По умолчанию аккредитив считается безотзывным. До этого считалось, что любой аккредитив может быть отзывным, если стороны не определили другое в положениях договора.
Изменив и закрепив нормы, которые касаются эскроу-счетов и аккредитива, Законодатель обозначил основные отличия этих двух похожих соглашений. Вкратце укажем основные различия между ними.
Чем отличается эскроу и аккредитив?
Существенное отличие счетов депонирования от аккредитива в том, что первые более гибкие, они просты в оформлении. Аккредитив строго регламентирован законодательством, стороны сделки ограничены в существенных изменениях условий сделки.
Но несмотря на это преимущество, эскроу имеют следующие недостатки:
- Не все банки имеют право оказывать услуги по открытию эскроу-счетов, их в России на текущий момент не более трех десятков. А вот оформление аккредитива является одним из предлагаемых финансовых продуктов практически каждого банка;
- Размер суммы, которая гарантировано возвращается собственнику при банкротстве финансового учреждения, ограничена 10 млн р. Для сделок с дорогой недвижимостью этого может быть недостаточно;
- Эскроу счета надежно защищены, но до тех пор, пока злоумышленникам не удастся привлечь к преступлению сотрудника банка. Аккредитив более надежен, меньше зависит от человеческого фактора;
Кроме того, если в случае с счетом депонирования посредником может выступать как банк, так и нотариус, а также юридические и другие организации и лица, при аккредитиве в качестве посредника допускается только банк. В последнем случае можно передать только деньги, эскроу-счета можно использовать для передачи как денег, так ценных бумаг, движимого имущества.
Аккредитив оформляется заявлением или соглашением в простой письменной форме. Договор депонирования нужно заверять у нотариуса, простая письменная форма допускается для безналичных средств и бездокументарных ценных бумаг.
Другие отличия аккредитива от эскроу
В обеих формах есть существенная разница по срокам. Так, аккредитив не имеет каких-либо ограничений, а договор депонирования не может действовать более 5 лет.
Оба договора активно применяются при покупке недвижимости, оформлении ипотеки, а также в договорах, которые касаются взаимных обязательств. Но к счетам эскроу также прибегают в корпоративных сделках, которые касаются слияния и поглощения, а также при страховании и строительстве.
Для справки! С 1 июля 2019 года применение эскроу-счетов при долевом участии в строительстве обязательно.
Нужно отдавать отчет, что до закрытия сделки деньги находятся у посредника, в частности, в банке. Но его могут лишать лицензии, он также не застрахован от банкротства. В таких случаях при аккредитиве риски ложатся на плательщика, который внес необходимую сумму (письмо Президиума ВАС от 15.01.1999 № 39).
При эскроу-счетах все наоборот. Риски несет та сторона, которая вправе требовать от банка доступ к средствам при выполнении всех указанных в договоре условий. Например, в треугольнике дольщик, застройщик и банк в случае несостоятельности финансовой организации именно застройщик несет материальные потери. Именно он будет обращаться за получением страховой суммы, ограниченной 10 млн р.
Есть и отличия в формировании ценовой политики. Для аккредитива финансовая организация выводит стоимость услуги, назначает какой-то тариф. При определении стоимости во время заключения эскроу-счетов учитывается сложность сделки, и кто выступает в роли посредника. И только если это банк или нотариус, применяются фиксированные тарифы. Если обращаются к другим организациям и физическим лицам – стоимость может быть различной.
Особенности эскроу-договоров
При заключении соглашения условного депонирования предприятие или физическое лицо может выбрать независимую сторону. Именно через нее будут передаваться как деньги, так и имущество (ст.926.1 ГК РФ). При этом соглашение условного депонирования защищает имущественные интересы обеих сторон.
Важно знать! Третья сторона обязана проконтролировать выполнение условий договора обоими участниками.
К заключению договора эскроу прибегают в тех случаях, если стороны исполняют взятые на себя обязательства не одновременно, их действия не совпадают по времени. В сделках с недвижимостью это не редкость, особенно при участии в долевом строительстве. Деньги отданы, а жилье застройщик обязуется предоставить через 2-3 года.
К договору эскроу в таких случаях прибегают по двум причинам:
- Стороны не готовы идти на риск нести существенные финансовые потери;
- Такие требования действующего законодательства, как в случае с Законом о долевом строительстве (ФЗ-214 со всеми изменениями).
В последнем случае и ведется речь об участии в долевом строительстве. Норма, которая обязывает стороны, дольщика и строительную компанию, вступать в договорные отношения только с подписанием эскроу-счета.
Как это работает?
В заключении договора принимает участие три стороны, а именно:
- Лицо-депонент – покупатель, дольщик, заказчик и другие юридические и физические лица, перечисляющие деньги за товар или услугу, которые будут поставлены в будущем;
- Бенефициар – продавец, строительная компания, исполнитель и другие юридические и физические лица, которые обязуется исполнить услугу или поставить товар в соответствии с условиями договора;
- Эскроу-агент – банк, нотариус, юридическая или другая организация, физическое лицо, принимающие деньги или имущество и обязующиеся их передать бенефициару, если он выполнит условия договора.
Для справки! Если бенефициар не исполнит условия договора, деньги или имущество возвращаются депоненту. Само соглашение регламентируется ст.926.1 ГК РФ.
В сделках с недвижимостью, особенно при долевом участии, это означает, что застройщик или продавец обязуется передать квартиру или другой жилой/нежилой объект в указанный срок. Со строящимся домом это означает, что жилое или другое помещение до этого времени будет введено в эксплуатацию и передано дольщику.
Весь принцип осуществления сделок по таким договорам регламентирован ст. 860.7 ГК РФ. При этом застройщиков обязан привлекать средства дольщиков на основании в порядке ст.ст. 15.4-15.5 Закона о долевом строительстве.
В этих нормах указано следующее:
- Привлечение денег на долевое строительство осуществляется через эскроу-счета;
- В качестве агента используется банк;
- Деньги на эскроу-счета вносятся только после регистрации соглашения о долевом участии;
- На эти средства не начисляется процент;
- После предоставления доказательств исполнения со своей стороны условий соглашения, застройщику переводятся деньги в течение десятидневного срока.
Важно знать! Эскроу-агент может отказаться от трехстороннего договора в одностороннем порядке, если деньги по договору поступят позднее, чем через три месяца после его заключения.
Обратите внимание, что в долевом участии в качестве агента привлекается только банк, а не любой другой агент в виде нотариуса, юридической компании и т.п, как это допускается для эскроу в общем случае. В таком локальном случае наблюдается схожесть условного депонирования и аккредитива.
В каких случаях расторгается?
Эскроу-договор может расторгаться как на основании положений ГК РФ, так и Закона о долевом строительстве. В первом случае основания регламентированы ст.860.10, а именно:
- По истечению срока соглашения;
- В результате его прекращения по другим законным причинам.
Этот счет не может закрываться по заявлению о закрытии счета или при отсутствии денежных операций в течение двух лет. Основания для закрытия, которые предусмотрены ст. 859 (п.п.1-2) на эскроу не распространяются.
Выше указывалось, что стороны могут предусматривать и другие условия закрытия счета. То есть, депонент и бенефициар могут прописать все те основания для закрытия эскроу, которые посчитают нужными. Именно они и будут регламентировать дальнейшие отношения между сторонами.
Если договорные отношения между сторонами прекращаются, эскроу-агент обязан вернуть деньги депоненту. Операция совершается на основании полученных данных, что соглашение расторгнуто. Для этого депонент обязан предоставить соответствующую выписку из госреестра.
Главное отличие эскроу от аккредитива
Заключается оно в том, что эскроу-агент обязан проверить соблюдение условий сделки. При аккредитиве банк также выплачивает деньги бенефициару после предоставления ему необходимых по условиям сделки документов. Разница в том, что в этом случае он проверяет именно наличие всех справок, выписок и других бумаг, указанных в соглашении.
А вот эскроу-агент осуществляет полный контроль над выполнением сделки – с самого ее начала до полного завершения. Ответственность за сохранность средств лежит на нем. И при ошибке, если деньги переданы необоснованно или преждевременно, он обязан компенсировать пострадавшей стороне материальный ущерб в полном объеме.
По этой причине не все банки готовы обслуживать эскроу-счета, а кроме того, не каждый из них будет аккредитован Центробанком. Поэтому если при аккредитиве нужно тщательно проверять финансовые учреждения на предмет надежности, в случае с эскроу эту функцию выполнил Банк России, резко ограничивший кредиторов, которые могут работать с этими счетами.
Кроме того, если во время действий эскроу-договора (а значит, деньги или имущество уже переданы агенту) против депонента началась процедура банкротства, управляющий не сможет включить депонированное имущество или средства в конкурсную массу (ч. 1 ст. 73.3 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»). Аналогичная норма содержится в Гражданском Кодексе (ст. 926.7.)
Исключение – основания для передачи этих средств не наступили в течение полугода после начала конкурсного производства. При аккредитиве подобные условия отсутствуют, и деньги, которые находятся в банке, управляющий может включать в конкурсную массу.
Читайте еще
Внимание!
Все статьи на нашем сайте уникальны и размещены впервые! Текст публикации является сугубо информационным и не может быть использован в качестве доказательства в суде. ООО "СПИК" пишет статьи на основе собственного опыта и знаний, числовые показатели, используемые без ссылки на источник, основываются на оценке специалистов ООО «СПИК». Формулировки, относящихся к законодательству, намеренно упрощены, что, возможно, влечет за собой искажение смысла при разборе нюансов в частных случаях. В сложных или нетиповых ситуациях необходимо руководствоваться только законодательством РФ, при необходимости проконсультироваться у юриста с описанием частной ситуации. Права на статьи защищены законодательством, в том числе согласно 4 части ГК РФ.
Копирование текста полностью или частично разрешено только с согласия ООО "СПИК" (разрешение даем бесплатно) и с ОБЯЗАТЕЛЬНОЙ ИНДЕКСИРУЕМОЙ ссылкой на источник: https://spikcompany.ru
* Подробнее о страховании ответственности
-
Теги: